União dos Juristas Católicos do Estado do Rio de Janeiro

(AMICUS CURIAE NO REFERIDO PROCESSO), JUNTAMENTE COM OS PARECERES DOS EMINENTES JURISTAS DR. IVES GANDRA MARTINS E CLÁUDIO FONTELES.

 

 

Aos Excelentíssimos Senhores

MINISTROS do Excelso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

 

 

 

Ref: Memorial sobre a ADI 4277 – Art. 1723, CC – União estável entre homem e mulher. Requisito da diversidade de sexos – Tratamentos jurídicos distintos para realidades distintas.

 

 

Excelentíssimos Senhores MINISTROS

  

 

1 – A União dos Juristas Católicos do Rio de Janeiro – UJUCARJ, vem a V. Exas., a propósito da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 4277, trazer a sua manifestação.

 

2 – A ação em epígrafe foi protocolada como ADPF 178, em que a Procuradoria Geral da República requeria fosse declarada “a obrigatoriedade do reconhecimento, como entidade familiar, da união entre pessoas do mesmo sexo, desde que atendidos os mesmos requisitos exigidos para a constituição da união estável entre homem e mulher” e “que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis estendem-se aos companheiros nas uniões entre pessoas do mesmo sexo”.

 

3 – Tendo em vista a aparente inexistência de objeto específico e bem delimitado da ADPF 178, foi determinada pelo então Min. Presidente, o Exmo. Min. Gilmar Mendes, através do r. despacho de fls. 325 a 327, de 8 de julho de 2009, a emenda da petição inicial para que fossem esclarecidos quais atos do Poder Público seriam violadores dos preceitos fundamentais referidos.

 

4 – A Procuradoria Geral da República procedeu à emenda da petição inicial, às fls. 330 a 333, por petição datada de 13 de julho de 2009, para esclarecer que os atos do Poder Público violadores de preceitos fundamentais seriam “o não-reconhecimento pelo Estado brasileiro da união estável formada entre pessoas do mesmo sexo” e “o conjunto de decisões judiciais formadas por inúmeros tribunais, (...) que, (...) negam o caráter da união estável à união entre pessoas do mesmo sexo.”

 

Na petição de emenda da inicial, a Procuradoria Geral da República passou a formular pedido subsidiário, de ADI com pedido de interpretação conforme a Constituição Federal, até então inexistente na sua petição inicial, no sentido de que fosse dada interpretação extensiva ao art. 1723, CC, para nele incluir a união entre pessoas do mesmo sexo.

 

5 – A ação não foi conhecida como ADPF, conforme o r. despacho de fls. 335, do Exmo. Sr. Min. Presidente, Gilmar Mendes, de 21 de julho de 2009, em virtude da “inexistência de um objeto específico e bem delimitado”. Dessa forma, ante o descabimento de ADPF por inépcia da petição inicial, acolheu-se o pedido subsidiário de conhecimento da ADPF como ADI.

 

6 – Portanto, deve-se destacar que o objeto da presente ação circunscreve-se à interpretação a ser conferida ao art. 1723, CC, ao contrário do objeto inicialmente veiculado na então ADPF 178, que, por demasiado amplo, foi julgado inepto pelo então Ministro Presidente, o ilustre Min. Gilmar Mendes.

 

 

Breves considerações sobre o mérito

 

 

7 – A Constituição Federal disciplinou o instituto da família no Capítulo VII do Título VIII, nos artigos 226 e seguintes. Nesse sentido, dispôs que a família, “base da sociedade, tem especial proteção do Estado” (art. 226, caput, CRFB). Ao longo dos diversos parágrafos do art. 226, CRFB, o constituinte originário regulou o instituto da família tendo, em princípio, como pressuposto para a sua existência, a diversidade de sexos entre os cônjuges ou companheiros em união estável.

 

É o que se depreende da redação dos arts. 226, §§ 3°, 5°, CRFB, quando dispõem, respectivamente, que “é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar” e “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.

 

Verifica-se, desde logo, a estrita adequação do artigo 1723 ao artigo 226 § 3° da CRFB. A tese contrária à ora sustentada não decorre de interpretação extensiva nem do CC nem da CRFB, mas de uma extensão das normas constitucional e legal, a elas atribuindo-se um alcance maior que aquele que elas realmente têm. Isto é pedido ao Excelso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL que é Legislador negativo e não positivo, conforme ele admite em sua reiterada jurisprudência. Será examinada adiante que o entendimento ora condenado também não decorre da integração analógica das normas examinadas, pois tal entendimento é absolutamente incompatível com a sistemática da CRFB.

 

A interpretação sistemática e a inconstitucionalidade apontada no caso em exame só poderiam decorrer se entre a dicção da lei e o seu espírito houvesse uma inequivalência ou desequilíbrio aparente, de modo que a fórmula verbal significasse menos (minus dixtiquam voluit) do que o legislador intentava a dizer [1]. Seria impensável que tais erros tivessem sido cometidos na elaboração do CC, cujo texto originário decorre de trabalho meticulosamente supervisionado por eminentes juristas do porte de MIGUEL REALE e do ex Min. JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES, “o indiscutível líder intelectual do Supremo Tribunal Federal nas últimas décadas (cf. voto Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, RE 298695, T. Pleno 06.08.03, DJU 24.10.03), a quem o Brasil deve, no dizer do insigne Min. GILMAR MENDES, grande parte da construção dogmática sobre o controle de constitucionalidade e sobre os direitos fundamentais, elementos essenciais da própria idéia do Estado de Direito” (Justiça e Cidadania, dezembro de 2003, pg. 9).

 

O Texto Constitucional acolheu também no conceito de entidade familiar a chamada família monoparental, que consiste na “comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes” (art. 226, § 4°, CRFB).

 

8 – O legislador ordinário, ao regular o instituto da união estável no Código Civil de 2002, praticamente repetiu a redação do art. 226, § 3°, CRFB, dispondo que “é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher”. Portanto, o legislador infraconstitucional, seguindo as diretrizes traçadas pelo legislador constitucional, previu o requisito da diversidade de sexos para a possível configuração de uma união estável.

 

9 – Dessa forma, não há que se cogitar, ao contrário do sustentado pela i. manifestação de fls. da Procuradoria Geral da República, que teria havido lacuna no art. 1723, CC, no tocante ao regramento da união entre homossexuais. O Código Civil, na esteira do regramento constitucional, dispôs claramente que um dos requisitos para a existência de união estável é a diversidade de sexos.

 

10 – Nesse sentido, destaque-se o magistério do saudoso e douto professor CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, que leciona, em primeiro lugar, que a Constituição não equiparou a união estável ao casamento, mas sim, determinou que “a lei facilitará sua conversão em casamento” (art. 226, § 3°, CRFB) [2]. Em segundo lugar, afirma que a diversidade de sexos é um requisito para a própria existência do matrimônio, sem o qual tem-se o chamado “casamento inexistente”, conforme assinalado nos trechos a seguir, transcritos de sua obra original, in verbis:

“O ato nupcial não tem em vista a união de duas pessoas quaisquer, porém de duas pessoas de sexo oposto. Os conceitos clássicos romanos (Modestino e Justiniano já o salientavam); as nossas definições, consideradas igualmente clássicas (Lafayette e Beviláqua), consignaram-no. E todos os civilistas o repetem assinalando às vezes que não está aí apenas um elemento jurídico, mas um elemento natural do matrimônio, tão relevante, que se não qualifica somente como requisito, porém se erige como pressuposto fático de sua existência, cuja postergação vai fundamentar a teoria do ‘casamento inexistente’. A ordem jurídica não admite o matrimônio de pessoas do mesmo sexo.” [3]

“Embora nenhum texto o proclame, o matrimônio assenta no pressuposto fático da diversidade de sexos. Em todo tempo. Em todas as civilizações. Em todos os sistemas jurídicos. É uma condição de tal modo evidente, que dispensa a referência legislativa. Se falta a diversificação, por ausência de elementos identificadores, ou por ocultação da verdadeira condição pessoal do cônjuge, a cerimônia realizada nada mais é do que uma aparência de casamento. Mas casamento não é. A ordem jurídica não o pode admitir, ainda que para anulá-lo. E o juiz, em qualquer circunstância que o encontre, pronuncia a declaração da sua inexistência, negando à união o caráter matrimonial.”[4]

 

11 – Dessa forma, tendo em vista que a diversidade de sexos é um requisito de existência do próprio casamento, como lecionado pela melhor doutrina, também deverá sê-lo em relação à união estável, uma vez que a Constituição Federal estabelece que a lei deverá facilitar a sua conversão em casamento.

 

12 O requisito de diversidade de sexos para a existência de união estável, do casamento e da família, compatibiliza-se, ao contrário da união homoafetiva, com o art. 226, § 7º, CRFB, quando dispõe que “fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal”. Portanto, conforme deflui do Texto Constitucional, a procriação insere-se no âmbito familiar. Contudo, no âmbito das parcerias entre homossexuais a procriação fica, de antemão, e por razões de ordem biológica, absolutamente impossibilitada.

 

              13 – Nesse sentido, pede-se vênia para destacar alguns pontos de recente julgamento, proferido em 28 de janeiro de 2011 pela Corte Constitucional francesa, em que aquela Corte fora instada a se manifestar acerca da constitucionalidade de artigos do Código Civil Francês [5] que pressupõem a diversidade de sexos para o casamento, entendendo pela constitucionalidade dos mesmos. A íntegra da decisão em francês pode ser acessada no site da Corte Constitucional no endereço: http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-pardate/decisions-depuis-1959/2011/2010-92-qpc/decision-n-2010-92-qpc-du-28-janvier2011.52612.html

 

 14 – Destacou a Corte Constitucional francesa, entre outros, que o direito a ter uma vida familiar normal não implica, para os parceiros do mesmo sexo, o direito de se casar. Seguindo essa linha de entendimento, transcrevemos o item 8 da decisão da Corte Constitucional, in verbis, seguido da tradução que realizamos:

“8. Considérant, d'une part, que le droit de mener une vie familiale normale résulte du dixième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 qui dispose : « La Nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement » ; que le dernier alinéa de l'article 75 et l'article 144 du code civil ne font pas obstacle à la liberté des couples de même sexe de vivre en concubinage dans les conditions définies par l'article 515-8 de ce code ou de bénéficier du cadre juridique du pacte civil de solidarité régi par ses articles 515-1 et suivants ; que le droit de mener une vie familiale normale n'implique pas le droit de se marier pour les couples de même sexe ; que, par suite, les dispositions critiquées ne portent pas atteinte au droit de mener une vie familiale normale .”

Considerando, de um lado, que o direito de levar uma vida familiar normal resulta da décima alínea do Preâmbulo da Constituição de 1946, que dispõe que: “A Nação assegura ao indivíduo e à família as condições necessárias ao seu desenvolvimento”.; que a última alínea do artigo 75 e o artigo 144 do Código Civil não fazem obstáculo à liberdade dos parceiros do mesmo sexo de viverem em concubinato nas condições definidas pelo artigo 515-8 desse código ou de se beneficiarem do marco jurídico do pacto civil de solidariedade regido pelos artigos 515-1 e seguintes; que o direito de levar uma vida familiar normal não implica o direito de se casar para os parceiros do mesmo sexo; que, em conseqüência, as disposições impugnadas não violam o direito de levar uma vida familiar normal (tradução livre).

 

15 – Destacou, também, que a diferença de situação existente entre os casais do mesmo sexo e os casais formados por um homem e por uma mulher pode conduzir a uma diferença de tratamento jurídico entre eles, sem que tal se configure em uma violação ao princípio da igualdade. Por fim, a Corte Constitucional ressaltou que não poderia se imiscuir numa opção legislativa validamente realizada, o que, sem dúvida, demonstrou o prestígio que defere ao princípio da separação dos poderes.

 

Transcrevemos, a seguir, o item 9 da decisão da Corte Constitucional, com a tradução que realizamos:

“9. Considérant, d'autre part, que l'article 6 de la Déclaration de 1789 dispose que la loi « doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse » ; que le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit ; qu'en maintenant le principe selon lequel le mariage est l'union d'un homme et d'une femme, le législateur a, dans l'exercice de la compétence que lui attribue l'article 34 de la Constitution, estimé que la différence de situation entre les couples de même sexe et les couples composés d'un homme et d'une femme peut justifier une différence de traitement quant aux règles du droit de la famille ; qu'il n'appartient pas au Conseil constitutionnel de substituer son appréciation à celle du législateur sur la prise en compte, en cette matière, de cette différence de situation ; que, par suite, le grief tiré de la violation de l'article 6 de la Déclaration de 1789 doit être écarté .”

Considerando, de outro lado, que o artigo 6 da Declaração de 1789 dispõe que a lei: “deve ser a mesma para todos, seja para quem ela protege, seja para quem ela pune”; que o princípio da igualdade não se opõe nem a que o legislador regulamente de modo diferente situações diferentes nem a que ele derrogue a igualdade por razões de interesse geral, contanto que, em um ou outro caso, a diferença de tratamento daí resultante esteja em relação direta com o objeto da lei que estabeleceu a diferença; que, mantendo o princípio segundo o qual o casamento é a união de um homem e de uma mulher, o legislador valorou, no exercício da competência que lhe atribui o artigo 34 da Constituição, que a diferença de situação entre os casais do mesmo sexo e os casais formados por um homem e por uma mulher pode justificar uma diferença de tratamento quanto às regras de direito de família; que não cabe ao Conselho Constitucional substituir a apreciação do legislador pela sua, levando em consideração, nesta matéria, esta diferença de situação; que, em conseqüência, a reclamação fundada na violação ao artigo 6 da Declaração de 1789 deve ser rejeitada. (tradução livre) (grifos nossos)

 

16 – O Colendo Plenário do Excelso Pretório sintetiza magistralmente o principio da igualdade ao reiterar a lição de RUI BARBOSA em sua Oração aos Moços “tratar com desigualdade a iguais ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real”. (RE nº 236.504-7/PR, Relator o eminente Ministro CARLOS MÁRIO VELLOSO).

 

17 – Tendo em vista o exposto, entendemos deva ser julgada totalmente improcedente a presente ADI, uma vez que o art. 1723, CC, ao estabelecer a diversidade de sexos como requisito para a união estável, obedeceu ao princípio da igualdade e estabeleceu tratamentos jurídicos distintos para realidades distintas, em integral consonância com o disposto no art. 226, §3°, CRFB.

 

 

Rio de Janeiro, 29 de abril de 2011

 

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Gustavo Miguez de Mello

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Francisco Massa Filho

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José Lisboa da Gama Malcher

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José Afonso Barreto de Macedo

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Eduardo Demaria Grova

 

  

 

 

[1] Ver FALCÃO, Amílcar de Araújo. Indrodução ao Direito Tributário. Edições Financeira S.A, 1959. p. 88

[2] PEREIRA,Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. vol. V. Rio de Janeiro, Forense, 2001. p. 44

[3] Idem Ibidem. p. 38-39

[4] Idem Ibidem. p. 91

[5] A discussão versava em torno da constitucionalidade dos arts. 75 (última alínea) e 144 do Código Civil francês que, ao final, foram reconhecidos como constitucionais pela Corte Constitucional