União dos Juristas Católicos do Estado do Rio de Janeiro

Ao Excelentíssimo Senhor Doutor
MINISTRO EROS GRAU

Ref.:    ADPF Nº 54 – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Relator eminente Ministro MARCO AURÉLIO

Excelentíssimo Senhor Ministro Eros Grau,

A propósito da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54, em que se busca interpretação conforme a Constituição Federal, no sentido de não serem aplicados os dispositivos do Código Penal tipificadores do crime de aborto no caso de gravidez de feto anencefálico, pedimos vênia a Vossa Excelência para encaminhar as anexas fotografias e documentos (declaração de nascido vivo, certidão de nascimento, certidão de óbito, atestado médico e depoimento de sua mãe) relativos a Maria Tereza Nunes Silva, criança anencefálica, nascida em 17 de dezembro de 2000 e falecida em 29 de março de 2001, que demonstram sem margem a qualquer dúvida que, apesar da grave enfermidade, o anencéfalo é um ser humano, e, pois, sujeito de direitos inalienáveis, a começar pela garantia da inviolabilidade do direito à vida, dentro e fora do útero materno.

 

Temos também a honra de apresentar a Vossa Excelência dois pareceres, sobre os quais discorreremos sinteticamente (nos itens 1 a 10, sobre o primeiro, e nos itens 11 a, sobre o segundo).

1 . No parecer intitulado “ANENCEFALIA E ABORTO”, o Eminente Ministro aposentado desse Excelso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, JOSÉ NERI DA SILVEIRA, analisa as questões colocadas pela ADPF Nº 54, de maneira magistral e em profundidade, sob múltiplas perspectivas.
Apesar de o referido parecer conter em suas últimas três folhas um resumo, considerando tratar-se de parecer extenso, e sem prejuízo da respectiva leitura, tomamos a liberdade de ressaltar alguns aspectos, a começar do descabimento da ADPF Nº 54.


2 . De fato, conforme a melhor doutrina constitucional pátria e estrangeira, bem como consoante a reiterada jurisprudência desse Excelso Pretório:
“Não é . . . a interpretação conforme a Constituição, enquanto mecanismo de controle de constitucionalidade, meio de criar-se norma nova, não comportável no texto infraconstitucional interpretado. Decerto, também, o juiz não poderá, por esse instrumento, alterar o caráter, o conteúdo ou a  finalidade da lei. Qual resulta expresso, na decisão do STF, na Representação n° 1417, de 1988, pela interpretação conforme a Constituição, há impossibilidade de se contrariar a vontade inequívoca do legislador. A interpretação fixada pela Corte Constitucional não há de desprezar o sentido da norma, inclusive decorrente de sua gênese legislativa inequívoca, porque não compete a Tribunal dessa natureza atuar como legislador positivo, ou seja, constituir, por via da decisão, regra legislativa nova.” (item 2, p.7).

E, no caso em exame na ADPF Nº 54, o que na realidade pretende o Autor, é criar hipótese normativa nova, não prevista pelo legislador:

“Pois bem, o que, efetivamente, em realidade, pretende a Confederação requerente, consoante decorre da inicial da ADPF n° 54, é venha o Supremo Tribunal Federal, adotando mecanismos de controle concentrado de constitucionalidade, a proclamar, erga omnes e com efeito vinculante, que, no conteúdo e alcance dos arts. 124, 126, caput, e 128, I e II, do Código Penal (Decreto-Lei n° 2.848/1940), não se compreende a hipótese de interrupção de gravidez, que a autora denomina “antecipação de parto”, quando se tratar, comprovadamente, de feto anencefálico.

( . . .)

Se os dispositivos em foco cuidam da disciplina legal do crime de aborto e, no art. 128, I e II, do Código Penal, de forma expressa e inequívoca, se alinham as únicas hipóteses em que, embora praticado o aborto por médico, não se lhe impõe a pena respectiva, não há como deixar de conferir à pretensão da autora o evidente intuito de ver instituído, por meio de decisão judicial, em controle concentrado de constitucionalidade, aquilo que o legislador, até hoje, não concedeu, ao não aprovar projetos de lei, no Congresso Nacional, com o objetivo de introduzir, no sistema do Código Penal, a hipótese de não-punição do aborto praticado, quando se comprovarem graves anomalias no feto, em termos a não apresentar condições de sobrevida. Nesse sentido, o Projeto de Lei n° 1956/1996, em tramitação no Congresso Nacional, é exemplo, dentre outros, a confirmar que, somente ao Poder Legislativo, e não ao Poder Judiciário, o qual não tem função de legislador positivo, caberá criar hipótese nova de não-punição do aborto, que consiste na interrupção da gravidez, com morte do feto.

Assim sendo, não é de admitir-se que, por meio de interpretação conforme a Constituição, consoante pretende a autora, no bojo de procedimento de controle concentrado de constitucionalidade de normas, as quais explicitamente regulam instituto jurídico penal, com contornos específicos, se venha a instituir hipótese outra excludente de punição, quando o legislador, de forma inequívoca e estrita, alinha os casos em que o crime em referência não se pune, máxime,  na espécie, diante da existência de  proposta legislativa em exame no Congresso Nacional. Não tenho como possível, desse modo, o Poder Judiciário fixar juízo, de natureza normativa, antecipando-se à deliberação dos outros Poderes Políticos, a tanto competentes, excluindo em decisão, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, do âmbito de incidência de normas infraconstitucionais anteriores à Constituição vigente, a situação em foco que, de resto, em princípio, está envolta em questões de fato pendentes de comprovação técnica complexa.” (item 4, pp. 8 e 9)

Por outro lado:

“ Não serve . . . a argüição de descumprimento de preceito fundamental, para ser via de interpretação e definição, em tese, de norma infraconstitucional.” (item 4, p.9)

Assim, conclui o ilustre parecerista que “ a argüição de descumprimento de preceito fundamental em exame não possui condições de ser conhecida.” (item 5, in fine, p.11).

3 . Quanto ao pedido alternativo, “também não é de admitir-se”, eis que inadmissível, no caso, a pretendida fungibilidade, certo que “não cabe ação direta de inconstitucionalidade, relativamente a direito pré-constitucional”, conforme pacífica jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (vide item 6, p. 11).

4 . No que se refere ao mérito, o parecer em foco, com base em  renomados e conceituados autores, especialistas nacionais e estrangeiros, faz ampla e profunda análise das questões relacionadas à matéria em exame, a começar pelo início da vida humana, com a concepção, conforme dados da medicina e da genética (vide item 9, pp.12 e 13); a proteção  jurídica do nascituro, independentemente da “viabilidade” ou não, na mais abalizada doutrina civilista, com destaque para PONTES DE MIRANDA e CLOVIS BEVILAQUA, citando trecho deste que se encaixa à perfeição à problemática do anencéfalo (item 10, pp. 13 a 15)

5 . Sob a ótica do direito constitucional, há de ser destacada a regra fundamental , expressa na Constituição Federal, da garantia da inviolabilidade do direito à vida ( vide art. 5º, caput), “inclusive uterina”, conforme lição de ALEXANDRE DE MORAIS, dentre muitos outros, que não é afastada em razão de anomalias ou de discussões sobre viabilidade (itens 11 a 13, pp. 15 a 19)

6 . A doutrina penal de proteção ao feto, independentemente de viabilidade, com ênfase nos ensinamentos de NELSON HUNGRIA, HAFTER e CARRARA, dentre muitos outros (itens 13 e 14, pp. 19 e 21).

7 . O conceito e a análise da anencefalia, bem mais complexo e repleto de nuances que a visão simplista e equívoca colocada na inicial da ADPF (itens 15 a 20, pp. 21 a 28), com destaque para a obra de GUYTON e  documento elaborado com base em trabalho relativamente recente de especialistas de renome internacional e extensa bibliografia, do Comitê Nacional de Bioética da Itália , para concluir que o  “ feto anencefálico é ser humano vivente e, assim, porque portador da vida e da dignidade de ser humano, possui a proteção da Constituição, das leis civis e penais” (vide item 17, p. 25), sendo de concluir-se que a interrupção voluntária da gravidez, ou qualquer outro termo ou expressão que se utilize para designar tal realidade, constitui aborto, “verificando-se a morte desse ser humano, como conseqüência direta e imediata da medida adotada para privá-lo da vida . . ., configurando-se, de forma inequívoca, o nexo causal” (vide item 20, p.28); a ausência de risco de vida para a mãe pelo só fato ser anencefálico o feto, devendo ser ministrada a assistência médica e eventualmente psicológica adequada, conforme diversos e detalhados pareceres de especialistas médicos na matéria, referidos no parecer, não havendo como enquadrar a hipótese no art. 128, I, do Código Penal ( vide itens 21 a 22, pp. 28 a 32), motivo pelo qual “não há como deixar de reconhecer  que a interrupção da gravidez, com a morte de feto anencefálico, é crime” , não cabendo ao Judiciário, por meio de controle concentrado de constitucionalidade, mais especificamente por interpretação conforme à Constituição, “exercer, no caso, função própria de legislador positivo, o que escapa ao domínio de sua competência, sujeita por igual, aos limites da Constituição” (vide item 22, p. 31)

8 . Diversos são os arestos reconhecendo como crime o aborto de feto anencefálico, ressaltando-se a decisão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Habeas Corpus nº 32.159 – RJ, no ano de 2004 (vide item 22, p. 33).

9 . Na questão sob exame, há  “ pretensão a restrição ou limitação a um direito fundamental, situado pela Constituição, no art. 5º., em primeiro lugar, - o direito à vida, - que se garante ao ser humano, desde a concepção até a morte, eis que a regra maior não alcança somente a vida extra-uterina, mas também a intra-uterina “ (vide item 23, p.33), o que não é admissível, nem mesmo em  alegado conflito entre normas e direitos fundamentais, por estarem “os os direitos fundamentais à vida e à dignidade do ser humano, os quais também se reconhecem em favor do conceptus sed non natus, situados no ápice da escala axiológica de nosso sistema constitucional e legal, - que os faz protegidos e os quer respeitados, desde o início da existência intra-uterina e até a morte “  (vide item 25, p. 37).         

10 . Concluindo, e uma vez mais pedindo vênia para  ressaltar o não cabimento da ADPF Nº 54, que deve importar no seu não conhecimento, como referido acima,  cabe reproduzir o trecho final do mui douto e elucidativo parecer, ora em consideração do eminente jurista JOSÉ NERI DA SILVEIRA:

“ Numa ponderação hierárquica dos direitos e valores concernentes à vida e à dignidade humana garantidas também ao nascituro anencefálico, vivo e em desenvolvimento no ventre materno, em face de invocados direitos fundamentais da gestante, quanto à dignidade de pessoa humana, liberdade e autonomia de vontade, no sentido de interromper a gravidez, do que resultaria a morte do feto, - não é possível deixar de fazer prevalecer o direito à vida do nascituro, visto que a vida e a saúde da gestante não correm perigo de grave dano, nem sua dignidade de pessoa humana é ferida pelo fato dessa maternidade, valor constitucionalmente exaltado. A gestante - em mantendo o feto anencefálico em seu ventre, até o nascimento, com vida, do filho por ela gerado, com a grandeza da humanidade e revestido da dignidade de ser humano, - não terá  sua dignidade pessoal diminuída, na linha da magna compreensão desse valor na ordem constitucional, nem sua liberdade ameaçada ou comprometida, mas, ao contrário, - revestida do valor constitucional e humano que se confere à maternidade, - cumpre vê-la merecedora de mais respeito e admiração por seus concidadãos, o que significa ter sua dignidade pessoal elevada, porque, acima de tudo, soube amar até o fim e é somente pelo amor que o ser humano pode realizar sua perfeição e felicidade.

Não cabe dar prevalência ao que se pretende na inicial, que instrui a Consulta, porque isso importaria em destruir a vida do ser vivo e em desenvolvimento no útero materno, ou seja,  fulminar, irreversivelmente, o direito fundamental à vida do feto anencefálico, antecipando-lhe a morte, eliminando uma vida que, mesmo se houver de ser breve, embora indeterminado o momento do óbito, nem com isso deixará de ser vida humana

11 . O parecer emitido pelos Preclaros Desembargadores aposentados do Egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO JOSÉ LISBOA DA GAMA MALCHER e CARLOS BRAZIL,  é, igualmente, no sentido do não conhecimento da ADPF nº 54, em razão de ilegitimidade ativa, impossibilidade jurídica do pedido e objeto impossível.

12 . A ilegitimidade ativa decorre de vários motivos, o primeiro deles decorre do fato de a jurisprudência do STF somente admitir como legitimadas para as Ações Diretas de Inconstitucionalidade, as Confederações que preencham os requisitos do art.  537 da CLT, o que não é preenchido pela Autora da ADPF, do exame de seus Estatutos às fls.

13. Ademais, a Autora “não pode ser considerada verdadeira Confederação Sindical nos moldes exigidos pelo art. 103, IX, da Constituição Federal uma vez que, como se verifica dos Estatutos juntos aos autos, ela não congrega apenas federações, pelo contrário é entidade híbrida pois congrega sindicatos, associações” (vide pp. 1 e 2 – destaques do original) , mesma situação que importou em caracterização de ilegitimidade ativa  para  “a regular ativação da jurisdição constitucional de controle in abstrato do Supremo Tribunal Federal”, conforme voto do Ministro CELSO DE MELO ao julgar a ADIN  353/DF (RTJ 144/401), tese essa também acolhida pelo Plenário desse Augusto Tribunal na ADIN n. 1804/RS, Relator o Ministro  ILMAR GALVÃO.

14 . Verifica-se ademais a ausência de pertinência temática, resultante essa não de mera afinidade ou proximidade, mas de íntima relação temática entre “os objetivos sociais da Confederação e o alcance da norma que se pretende ver fulminada”, como salientado pelo “nobre Ministro MARCO AURÉLIO ao acolher a preliminar de ilegitimidade ativa “ na ADIN n.1151/MG (RTJ 158/790), orientação com precedente nos julgados proferidos nas ADIN’s n. 77, 138, 159, 202, 305 e 893.

15 .  O pedido na ADPF n. 54, na realidade consistiria em “uma forma abstrata de hábeas corpus preventivo” que pretende afastar a incidência dos arts.  124, 126 e 128 do Código Penal, nos casos de aborto, que denominam de “antecipação terapêutica do parto, de feto portador de suposta anencefalia.
“O pedido é juridicamente impossível por diversos motivos”
Inicialmente porque a “Ação de Descumprimento de Direito Fundamental se dirige a corrigir um ato, portanto uma conduta concreta, violadora de um dos direitos fundamentais assegurados pela Constituição da República e não obter da Corte que emita uma interpretação abstrata sobre a incidência de um tipo penal sobre conduta ainda não realizada.”
Conforme lição de GILBERTO SCHÄFER, “ a ADPF não se destina a resolver controvérsias judiciais”, certo ademais que no caso incide o caput do art. 5º da Constituição Federal, garantindo a todos “sem distinção de qualquer natureza a inviolabilidade do direito á vida”. Pedir a essa Suprema Corte algo que seja violado tal direito “equivale a pedir que essa E. Corte invada a área do Poder Constituinte originário modificando cláusula pétrea” (destacamos – vide p. 4).

16 . O pedido também é impossível por pretender a inicial que “essa Alta Corte de Justiça , contrariamente a seu pacífico entendimento jurisprudencial, exerça na verdade função legislativa positiva não apenas constitucional, como se demonstrou, mas também a nível infra-constitucional” (vide p. 5)

A autora “usa de um subterfúgio: para ocultar seu verdadeiro propósito – conseguir autorização jurisprudencial para a prática de aborto, apelida tal aborto de ‘ Interrupção terapêutica da gravidez’  . . . E a razão de assim ter procedido a autora , composta por profissionais de saúde, é por saber que a gravidez de feto supostamente anencefálico não coloca em risco a vida da gestante” (vide fl. 6)
“Prática terapêutica significa exercer a medicina para preservar a saúde e a vida e não para causar a morte.

Destarte, como o suporte fático de sua pretensão não está sob regência do inciso I do art. 128 dp C. Penal, o que a autora na realidade pede é que essa Corte legisle, criando uma outra causa de exclusão de punibilidade, ou o que seria mais grave, que crie uma causa de exclusão de ilicitude, quando nem a tanto chegou o legislador penal.
A Jurisprudência desse Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição Federal, e em respeito ao Princípio da Separação dos Poderes da República é de suma tranqüilidade ao rejeitar pretensões tal como a portada pela inicial, no sentido de obter que o Tribunal venha a legislar de forma transversa. Tão forte e segura é a posição da Corte que, até mesmo nas hipóteses de Mandado de Injunção ela se limita a advertir o Poder competente para sua omissão em editar a norma infraconstitucional devida.” (vide pp. 6 e 7)      

17 . A impossibilidade jurídica do pedido resulta também da pretensão de supressão de instância, conferindo-se efeito vinculante com base no art. 5º da lei especial invocada, a qual é objeto da ADIN  n. 2231, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, pendente de julgamento, já tendo sido proferido voto no sentido da inconstitucionalidade pelo eminente Relator, cabendo ressaltar ademais que :

“ a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental é de natureza subsidiária, incabível, portanto,para a obtenção de uma verdadeira tutela jurisdicional antecipada que é  o que a inicial pretende ao pedir que no sentido de sua pretensão sejam decididos todos os pedidos feitos por qualquer pessoa a qualquer Juízo para obter  autorização judicial para realizarem o que chama de antecipação terapêutica do parto.”

18 . Destaca por último o douto parecer em comento que o pedido “encerra um objeto juridicamente impossível pois” a autora pede, na realidade, “Autorização Judicial para a prática de aborto”, que apelida de “antecipação terapêutica do parto”, que “é processo inexistente” (vide pp. 7 e 8).
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9 . Verifica-se, pois, que por múltiplos motivos, de natureza preliminar e de mérito, não deve ser acolhida a ADPF n. 54.
Agradecendo a atenção de Vossa Excelência, subscrevemo-nos,

Atenciosamente,


RAFAEL MAYER
Inscr. OAB-DF 1102-A

GUSTAVO MIGUEZ DE MELLO
Inscr. OAB-RJ 12.996

PAULO SILVEIRA MARTINS LEÃO JR.
Inscr. OAB-RJ 33.678