União dos Juristas Católicos do Estado do Rio de Janeiro

OBSERVAÇÕES SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI N° 3339, DE 20 DE DEZEMBRO DE 2001, DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO.

Paulo Silveira Martins Leão Junior
Presidente da UNIÃO DOS JURISTAS CATÓLICOS

1 - A Lei n°3339, de 20 de dezembro de 2001, do Município do Rio de Janeiro, que dispõe sobre “o Programa de Incentivo à Paternidade Responsável, de Planejamento Familiar, de Regulação de Fertilidade e de Liberdade Individual de Concepção da Mulher e dá outras providências”, padece dos vícios de inconstitucionalidade formal e material.


Os vícios de forma decorrem da iniciativa, de competência exclusiva do Chefe do Executivo, não atendida, e por dispor, ao menos parcialmente, de matéria de competência exclusiva da União, qual seja, direito penal.

Quanto ao conteúdo, desrespeita o mais fundamental de todos os direitos, a vida, nas suas fases iniciais, violando, assim, o caput do art. 5º, da Constituição Federal, que garante a todos, "sem distinção de qualquer natureza . . . a inviolabilidade do direito à vida". Quanto à esterilização, a indigitada lei desrespeita o disposto no § 7°, do art. 226, bem como o §1°, do art. 24, ambos da Carta Magna.

Sobre tais pontos se discorrerá a seguir.

2 - A Lei Orgânica do Município do Rio de Janeiro, à semelhança do que, sobre a matéria, dispõem a Constituição Federal (vide art. 61, § 1º, II, "b" e "e") e a Constituição do Estado (vide art. 112, §1º, II, "d"), estabelece ser de iniciativa privativa dos Prefeitos as leis que disponham sobre a estruturação e atribuições

dos órgãos públicos ou que "de qualquer modo, aumentem a despesa pública" (vide art. 71, II, "b" e "c", in fine).

A Lei em análise, dispõe reiteradas vezes sobre a atuação das unidades de saúde do Município, com evidentes reflexos na despesa pública. Não tendo sido de iniciativa do Chefe do Poder Executivo Municipal, manifesto é o vício formal.

Em tal inconstitucionalidade formal, em razão de vício de iniciativa, incidem não apenas os artigos 7° e 8°, da referida Lei e respectivos parágrafos únicos, vetados pelo Exmo. Sr. Prefeito com base no referido fundamento, bem como no de “inconveniência ao interesse público”, mas também os demais dispositivos da Lei n° 3339/2001.

3 – Verifica-se que já no art.1° é determinada a implantação do referido Programa no Município, “especialmente nas unidades de saúde”.

O art. 2°, vai além e determina que o mencionado programa seja “implantado em todas as unidades de saúde do Município, sob a coordenação do sistema central de planejamento e desenvolvido por equipes multidisciplinares”.

O art. 3º, elenca os objetivos do programa, todos eles com reflexos na despesa pública.

Igualmente com reflexos na atribuição e estruturação de órgãos municipais, bem como com reflexos na despesa pública, os arts. 4°, 5º, 6º e 9º.

Sobre a matéria, é abundante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, a iniciativa parlamentar, em tais hipóteses, mesmo ocorrendo a posterior sanção do Chefe do Executivo, importa em " vício insanável caracterizado pela invasão de competência reservada constitucionalmente ao Poder Executivo." (vide por exemplo, a recente decisão na ADIMC - 2417/SP - DJ DATA 18-05-01 PP-00432 - EMENT VOL 02031 -04 PP 00689).

4 – Mas não é só. Há também graves vícios de inconstitucionalidade material na Lei n° 3339/2001, que espezinha o direito à vida do ser humano em suas fases de vida iniciais, de diversos modos, (i) tanto ao determinar a prática do aborto, por meio de errônea e vaga referência a “casos previstos pela Legislação Federal” ou a “casos previstos pela legislação em vigor” (vide art. 3°, IV, e art. 6°, da Lei n°3339/2001) , sendo certo que na legislação penal em vigor o aborto é tipificado como crime, (i) seja por determinar o fornecimento gratuito de material abortivo, como é o caso do DIU (Dispositivo Intra-uterino), que é dito “meio anticoncepcional” (vide art. 3°, VII).

5 - A rigor, a Lei Municipal n°3339/2001, adentra matéria cuja competência legislativa é exclusiva da União, nos termos do art. 22, I, da Constituição Federal, qual seja o direito penal.

No art. 3º, inciso IV, determina seja “assegurada” a realização do abortamento “nos casos previstos pela Legislação Federal”, e, no art. 6º, “nos casos previstos pela legislação em vigor". Ora, na legislação federal em vigor, e mais especificamente no Código Penal, no capítulo atinente aos " Crimes Contra a Vida", o aborto é tipificado como crime. É o que determinam os arts. 124 a 128, do Código Penal. Este último, o art. 128, por razões de política legislativa, excepciona a pena nos casos e condições que especifica. Mas, ressalte-se bem, as hipóteses ali previstas não são casos de inexistência de crime, mas sim de crime, que por razões excepcionais deixam de ser punidos.

É o que tem deixado expresso em diversos julgados o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

Veja-se, por exemplo, o seguinte trecho do acórdão no mandado de segurança nº 42/2000, proferido pela SEÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, Relator o Desembargador Estenio Cantarino Cardoso:

"Como disse anteriormente e reitero, não há previsão legal para concessão de alvará para praticar aborto em qualquer condição de que tenha ocorrido a fecundação."

Igualmente o ÓRGÃO ESPECIAL, do mesmo Egrégio Tribunal, no acórdão que julgou a Representação por Inconstitucionalidade n° 52/97:

“. . . o art. 128, do Código Penal, não autoriza o aborto nas hipóteses de seus incisos I e II.

Apenas declara-o isento da aplicação de pena, tratamento jurídico que se fulcra na inexigibilidade de conduta diversa, jamais na licitude de comportamento.”

Aliás, pelos mesmos vícios de iniciativa existentes na questionada Lei Municipal n° 3339/2001, foi acolhida a Representação por Inconstitucionalidade n° 52/97, em face da Lei municipal n° 2.903, de 22 de outubro de 1999, também ela de conteúdo abortivo, e que foi por tal motivo julgada inconstitucional pelo Egrégio ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, tendo, na ocasião, havido declaração de voto no sentido da inconstitucionalidade também material, da referida lei, por parte do Eminente Desembargador GAMA MALCHER, no que foi acompanhado pelos não menos Eminentes Desembargadores MARCUS FAVER, RAUL QUENTAL, MENNA BARRETO, ELLIS FIGUEIRA, PAULO GOMES FILHO e MURTA RIBEIRO.


6 – O art. 5° da Constituição Federal, abrindo o Capítulo I, “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, do Título II, “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, garante “sem qualquer distinção de qualquer natureza . . . a inviolabilidade do direito à vida”.

Portanto, colide não só com a moral e com a ética amesquinhar os direitos dos indivíduos humanos em suas fases iniciais de vida, intra-uterinas, mas também com o referido texto constitucional que inicia a capitulação dos direitos individuais e coletivos, assegurando “a inviolabilidade do direito à vida”.

A Constituição do Estado do Rio de Janeiro dispõe em seu art. 8º:

“Art. 8º . Todos têm direito de viver com dignidade.”

O reflexo do disposto no art. 5º da Constituição da Federal é evidente no art. 8º da Constituição do Estado, que o acolhe(até mesmo em razão do disposto no art. 25, da Constituição Federal, que determina a observância, pelas Constituições dos Estados, dos princípios daquela Carta Maior) e amplia, acrescentando a condição de “dignidade”.

O art. 29 da Constituição Federal, dispõe a propósito da estruturação dos Municípios:

“Art. 29 – O Município reger-se-á por lei orgânica . . ., atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado . . .”

Assim sendo, resulta inconstitucional, não só em face da Constituição Federal, mas também da Estadual, qualquer lei que direta ou indiretamente atente contra a vida do ser humano, não importa a fase da existência ou circunstâncias.

7 - O início da vida humana ocorre com a concepção, ou com a fecundação do óvulo pelo espermatozóide. É o que nos ensinam os homens de ciência.

Nesse sentido, JOÃO EVANGELISTA DOS SANTOS ALVES, DERNIVAL DA SILVA BRANDÃO, CARLOS TORTELLY RODRIGUES COSTA e WALDENIR DE BRAGANÇA, em trabalho laureado pela Academia Nacional de Medicina, de que transcrevemos o trecho abaixo, rico em informações sobre a maravilha do início da vida humana:

“ . . . podemos dizer que a ciência nos informa onde e quando se inicia o ciclo de uma nova vida. É fato cientificamente comprovado e amplamente difundido que a fecundação do óvulo pelo espermatozóide, que normalmente ocorre na trompa, é o estágio em que começa o ciclo de uma nova vida humana. É o início de um processo que só termina com a morte. O
óvulo fecundado evolui segundo um plano inexorável até a plenitude do desenvolvimento de todo o organismo, cujas características já estavam contidas nos cromossomos da célula única inicial. Desde o seu início o novo der nada mais recebe do meio exterior, à exceção de alimentos sob diversas modalidades, segundo o estágio de seu desenvolvimento. Com a fusão dos gametas constitui-se uma unidade bem estruturada que, pela transmissão dos caracteres hereditários paternos e maternos, tem suas características futuras essenciais bem determinadas: sexo, grupo sangüíneo, fator Rh, cor doa olhos, da pele, dos cabelos, até mesmo o porte, traços psicológicos, de temperamento, etc. Ali está escondido também o que, de certa forma, se tornará a base da inteligência e até mesmo da personalidade. Tanto assim é que – sabem muito bem os psicólogos – profundos distúrbios da personalidade podem Ter origem remota, no período pré-natal.” ( in “ O Direito do Nascituro à Vida”, Livraria AGIR Editora, p. 23)

Igualmente o Prof. JÉROME LEJEUNE, um dos cientistas de maior renome do século XX, descobridor da causa genética da “Síndrome de Down”, conforme Conferência pronunciada no Auditório Petrônio Portela, do Senado Federal em 27 de agosto de 1991:

“Uma constituição é formulada, votada e passa a existir ao ser promulgada; da mesma maneira a informação genética contida nos cromossomos constitui uma espécie de ‘Código da Lei ’ da vida ...


O mesmo se passa quando um ser humano é concebido, isto é, quando a informação veiculada pelo espermatozóide vai se encontrar com a que está no óvulo: uma nova ‘constituição’ humana se manifesta imediatamente e um novo ser dá início a sua existência”.

8 – Nesse mesmo sentido é a lição de IVES GANDRA DA SILVA MARTINS (in “A Vida dos Direitos Humanos – Bioética Médica e Jurídica”, Sérgio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1999):

O primeiro e mais importante de todos os direitos fundamentais do ser humano é o direito à vida. É o primeiro dos direitos naturais que o direito positivo pode simplesmente reconhecer, mas que não tem a condição de criar. (p. 128). . .

O artigo 5º da Constituição Brasileira é, fundamentalmente, norma de direito natural, posto que seu caput principia com a seguinte afirmação: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. (p. 133). . .

O direito à vida, talvez, mais do que qualquer outro, impõe o reconhecimento do Estado para que seja protegido e, principalmente, o direito à vida do insuficiente. Como os pais protegem a vida de seus filhos logo após o nascimento, pois estes não teriam condições de viver sem tal proteção, dada sua fraqueza, e assim agem por imperativo natural, o Estado deve proteger o direito à vida do mais fraco, a partir da “teoria do suprimento”. (p. 134). . .

Por esta razão, o aborto e a eutanásia são violações ao direito natural à vida, principalmente porque exercidas contra insuficientes. No primeiro caso, sem que o insuficiente possa se defender, e, no segundo, mesmo com autorização do insuficiente, que, levado pelo sofrimento, não raciocina com a lucidez que seria desejável. (p. 135). . .

Os argumentos, que têm sido trazidos à discussão, de que o aborto não é atentado ao direito à vida, mas o exercício de um direito ao corpo que a mulher possui, não prevalecem, visto que se a própria natureza feminina a faz hospedeira do direito à vida de outrem. No momento em que a concepção se dá, já não é mais titular solidária de seu corpo, que pertence também a seu filho. E o egoísmo que a leva a assassiná-lo, para fazer do corpo objeto de uso exclusivo de seus apetites, caprichos, conforto ou qualquer outro motivo, representa tirar o direito de outrem, que também é titular do corpo materno. Desde a concepção, o corpo feminino pertence a duas vidas, é dirigido por dois seres, mãe e filho, e a mãe não pode praticar homicídio para retirar ao filho direito que possui para sua sobrevivência, ao corpo materno, qualquer que seja a conveniência ou o motivo.O corpo já não mais lhe pertence por inteiro e o aborto, em tal caso, representa, em verdade, um latrocínio, visto que ao assassinato do filho acresce-se o roubo da parte do corpo materno que de direito ao filho gerado pertence. (p. 135). . .

O direito à vida é o principal direito do ser humano. Cabe ao Estado preserva-lo, desde a sua concepção, e preserva-lo tanto mais, quanto mais insuficiente for o titular desse direito. Nenhum egoísmo ou interesse estatal podem superá-lo. Sempre que deixa de ser respeitado, a história tem demonstrado que a ordem jurídica que o avilta, perde estabilidade futura e se deteriora rapidamente. (p. 137). . .

Nenhum ordenamento jurídico é justo, sem respeito a esse direito. Nenhum povo permanece no tempo, quando o desrespeita. E a decadência das civilizações, normalmente, coincide com o desrespeito da injusta ordem legal a tal direito. (p. 137). . .

É de se lembrar que a Constituição de 1988, em seu art. 5º, § 2º, diz que, em matéria de direitos fundamentais, o Brasil deve considerar cláusulas pétreas os tratados que sobre esta matéria assinou, estando assim redigido:

“Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”

Ora, o Brasil foi signatário da Declaração Universal dos Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que em seu artigo 4º (p. 438), Seção I, declara que:

“Artigo 4º - Direito à Vida

1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente” (p.138). . .

9 – O inciso VII, do art. 3°, da Lei n°3339/2001, estabelece como objetivo “fornecer gratuitamente DIU, pílulas anticoncepcionais . . .”, que designa por “meios anticoncepcionais”.

Ocorre que o DIU é um abortivo, e as pílulas anticoncepcionais de fabricação mais recente também atuam quimicamente buscando o abortamento, quando falham na supressão da ovulação e na obstaculização do curso normal do espermatozóide (funções iniciais e mais conhecidas das pílulas anticoncepcionais – vide a propósito a publicação da Associação Nacional Pró-Vida e Pró-Família – PROVIDAFAMILIA, “Abortos no Silêncio”, pp. 9, 16 a 20).

Portanto, o referido dispositivo é inconstitucional também sob o aspecto material, eis que colidente com os preceitos constitucionais que asseguram “a inviolabilidade do direito à vida”.

10 – Por último, deve ser dito que o “planejamento familiar” deve atender a princípios e requisitos expressos no § 7°, do art. 226, da Constituição Federal, que não foram respeitados pela Lei municipal n°3339/2001, in verbis:

“Art. 226 . . .

§7° - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.”

A lei federal n°9.263, de 12 de janeiro de 1996, regulou o acima transcrito §, evitando qualquer forma de indução a método anticoncepcional, diferentemente da Lei municipal 3339/2001, que a par de referir métodos abortivos como se fossem contraceptivos, enfatizou considerável e expressamente a esterilização cirúrgica, ora designada por ”procedimentos irreversíveis de controle da concepção” (vide art. 3º, II), ora por “procedimentos cirúrgicos demandados pelos irreversíveis (SIC), tais como a ligadura de trompa e vasectomia” (vide art. 3°, III), ora por “métodos anticoncepcionais irreversíveis” (art. 5º), em flagrante desrespeito ao princípio da “dignidade humana”, insculpido na norma constitucional.

Note-se que a lei federal n°9.263/96, além de ter cuidado em não privilegiar, implícita ou explicitamente, qualquer método de controle de natalidade, tomou medidas várias objetivando

restringir a esterilização cirúrgica. Assim, no art. 12, vedou “a indução ou instigamento individual ou coletivo à prática da esterilização cirúrgica”; no art. 13, vedou a “exigência de atestado de esterilização ou de teste de gravidez para quaisquer fins”; e, no seu Capítulo II, “Dos Crimes e das Penalidades”, tipificou diversos crimes e previu a aplicação de multas a fatos relacionados às esterilizações cirúrgicas.

Ora, a Lei municipal 3339/2001, como visto, em sentido diretamente inverso ao dos princípios gerais da Lei federal nº 9.263/96, sugere reiteradas vezes a prática da esterilização cirúrgica, malferindo, pois, o disposto nos § 1º, do art. 24, da Constituição Federal, além de afrontar o princípio da “dignidade da pessoa humana e o da paternidade responsável”, pois, como se sabe, a esterilização impede em caráter irreversível a procriação, pressuposto da existência da família, além de importar na debilitação ou supressão permanente de função, o que é tipificado no Código Penal como
“lesão corporal de natureza grave”.

Por todos esses motivos, entendemos que a Lei do Município do Rio de Janeiro, de n°3339/2001, em seus diversos dispositivos, é inconstitucional sob os aspectos formal e material.


Rio de Janeiro, junho de 2003.

Paulo Silveira Martins Leão Junior
Presidente da UNIÃO DOS JURISTAS CATÓLICOS